La postura que sostiene que no existe el delito de violación entre cónyuges, o bien que se trata de otro delito distinto, provienen de concebir al matrimonio como el espacio de ejercicio de derechos por parte del hombre sobre la mujer y de estimar como un deber correlativo a la naturaleza del matrimonio –débito carnal- mantener relaciones sexuales con o sin consentimiento. Esta postura descansa, a su vez, en la concepción de que la finalidad del contrato conyugal es la procreación. La concepción tradicional que prescribe para las mujeres ciertos deberes dentro del matrimonio, incluido el de mantener relaciones sexuales con su cónyuge aun contra su voluntad, se basa en los estereotipos asignados a las personas en razón de su pertenencia al grupo hombre o mujer y en la distribución de roles distintos a partir de estas visiones estereotipadas de lo que significa ser hombre o ser mujer, así como en las relaciones de poder entre lo masculino y lo femenino. La distribución es desigual al privilegiar lo masculino sobre lo femenino, confinando a las mujeres al ámbito doméstico en donde deben llevar a cabo tareas o roles socialmente construidos como reflejo de relaciones de poder desiguales y subordinantes entre los sexos. Si bien la tradicional división liberal entre el ámbito público y el ámbito privado permitió crear espacios de libertad para los individuos, pues las actividades realizadas en tales esferas no podrían ser controladas por el Estado, tal división ha obstaculizado la posibilidad de contar con la protección del Estado para quienes dentro de estos espacios se encuentran en situación de desventaja. Tal ha sido el caso de la violencia intrafamiliar, que al ser considerado como un asunto privado, ha dejado en desamparo a quienes no encuentran protección en la intimidad.

La Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, por unanimidad de cinco votos, resolvió, con base en la petición de modificación de jurisprudencia formulada por el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Segundo Circuito, modificar la tesis de jurisprudencia 1ª./ J. 10/94, sustentada por la Primera Sala en sesión de 28 de febrero de 1994, al resolver la contradicción de tesis 5/92. La jurisprudencia de 1994 precisaba que no todo acto de imposición violenta de la cópula entre cónyuges configuraba el delito de violación. La jurisprudencia señalaba, de forma enunciativa no limitativa, en qué casos la imposición violenta de la cópula entre cónyuges configuraría el delito de violación. Fuera de los casos explícitamente mencionados por la jurisprudencia, así como aquéllos que compartían alguna de las características de las situaciones explícitamente descritas, la imposición violenta de la cópula entre cónyuges configuraba el ilícito de ejercicio indebido de un derecho.

La Primera Sala de la Corte, para resolver sobre la modificación de jurisprudencia, se basó, fundamentalmente, en los elementos de la descripción típica del ilícito de violación. De acuerdo con esta descripción, para la integración del tipo es necesario: a) tener cópula con una persona sea cual fuere su sexo, y b) obtener dicho ayuntamiento carnal por medio de la violencia física o moral. La Primera Sala hizo notar, además, que no existía una disposición que estableciera condiciones especiales al referirse a la violación entre cónyuges. Por lo que basta que el activo tenga acceso carnal con persona de uno u otro sexo por medio de la violencia física o a través de la intimidación moral ejercida sobre el pasivo, para que queden debidamente integrados los elementos del delito de violación. Esto implica que la descripción típica no requiere de otros elementos objetivos o subjetivos, ni de circunstancias especiales para su integración. La Sala de la Corte también consideró que en épocas pasadas el bien jurídico tutelado en el delito de violación era la “pudicia individual” o la “honestidad de la mujer”; sin embargo, en la actualidad, el bien jurídicamente tutelado es la libertad sexual, la cual reconoce en la persona su derecho a la autodeterminación sexual. La Sala puntualizó que aun cuando la legislación civil considera como uno de los fines del matrimonio la procreación, esto no puede interpretarse en el sentido de autorizar que uno de los cónyuges obligue al otro al acto sexual con el pretexto de perpetuar la especie; ya que por encima de tal deseo, existe el derecho a la libertad sexual, a la libre disposición del cuerpo y a determinar libremente el número y espaciamiento de los hijos (Artículo 4º Carta Magna). Concluyó que el delito de violación se da por la imposición de la cópula mediante violencia física o moral aun entre cónyuges, modificando, así, la jurisprudencia combatida por el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Segundo Circuito. La violación no se puede considerar como una expresión legítima de ejercicio de la sexualidad. La violación sexual es un acto invasivo del cuerpo perpetrado doblegando la voluntad, ya sea mediante la coerción, el uso de la fuerza o el aprovechamiento de circunstancias intimidantes, que tiene graves consecuencias físicas y psicológicas sobre la persona que la sufre.